信息交流:
(1)抵押担保与售房委托是否存在冲突
(2)关于开展房产公证业务的思考
(3)浅谈遗嘱公证的风险防范
(4)浅析公证专用水印纸的使用管理
(5)对如何开展我省网络公证的思考
(6)公证机构中介性质的思考
(7)有强制执行效力的债权文书公证及执行证书之浅谈


抵押担保与售房委托是否存在冲突


  抵押,根据《担保法》的规定,是指债务人或者第三人不转移对财产的占有而将该财产作为债权的担保,在债务人不履行债务时,债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。而委托,是根据《民法通则》第六十三条规定,是由委托人选择的代理人以被代理人的名义实施、并由被代理人承担民事责任的民事法律行为。这两者是独立的民事法律关系,但在公证实务中偶有当事人要求两种公证同时办理,即办理房产等不动产抵押担保合同公证的同时办理委托债权人出售不动产的委托书公证。两者是否可以同时受理在公证业界目前存在争议,争议的焦点主要有:第一,两者同时受理是否与《担保法》第四十条关于订立抵押合同时不得约定在债务期满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有的规定相冲突?第二,两者同时受理对委托人及抵押人是否显失公平?第三,《担保法》的规定以抵押物折价或者以拍卖、变卖后所得款项超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿,这与委托出售房产是否相互矛盾?
  笔者倾向认为两者可以同时受理,法理上的依据为:第一,两者都是民事法律行为,民法是私法,私法中最重要的原则就是当事人意思自治,即法无明文制止即可行,而目前没有任何法律禁止公民同时办理这两个法律行为。第二,抵押与委托是两个独立的民事法律行为,均有各自的救济方法,产生上述争议焦点的原因在于将两者混合在一起看待,这没有法理依据;第三,委托的重要特征是其无因性,而且委托可以随时撤销,因此对债权人并不存在特殊保护。
  此外,笔者认为两者同时受理有法律上的支持:第一,根据《担保法》第四十九条与《物权法》第一百九十一条的规定,只要抵押权人同意及告知受让人,或者受让人代为清偿债务,抵押人在抵押期间可以转让抵押物,即委托转让与抵押并非不可共存,这是两者可以同时受理的法律基础。根据《合同法》第三百九十七条关于“委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务,也可以概括委托受托人处理一切事务”的规定,委托人本就可以概括委托受托人处理不动产的一切事务,这一切事务理所当然包括抵押、转让、过户等。
  第二,根据《担保法》第五十三条的规定,抵押所担保的债务受清偿的方式除了拍卖、变卖之外,还与抵押人协议以抵押物包括折价抵偿。并且,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十七条第二款规定:“债务履行期届满后抵押权人未受清偿时,抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物”的规定,可见法律并不排斥债权人取得抵押物的所有权,因此,即使债务人将转让不动产的权限委托给债权人,亦不违法。
  第三,抵押与委托是两个独立的法律行为,《担保法》第四十条只是禁止在抵押合同中约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有,公证当事人的抵押合同只要符合这一规定即合法有效。假设当事人在一个公证处办理完抵押合同公证后,在办理抵押登记前又去另一家公证处办理委托公证,或者反之先办理委托公证后再去另一家公证处办理抵押合同公证,两个公证处受理是完全没有任何法律障碍的,同理,同一家公证处同时受理这两个公证事项是毫无问题的。
  此外,抵押与委托有各自独立的救济办法,如果因受托人背弃委托人的信任或因委托人随时行使解除委托的权利而造成对方损失的,可依照《合同法》第四百零六条与第四百一十条的规定,要求对方赔偿损失。
  第四,根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第72条关于“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验,致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的,可以认定为显失公平”,然而房产是商品,其主要作用是居住或固定收益,并且其价格易受政策影响存在大幅波动的;而现金则可以进行投资,可能带来巨额的投资回报,因此两者不能进行简单的等值比较,因此笔者认为同时受理抵押合同与委托书公证不存在上述关于显失公平规定的情形。
  第五,根据《合同法》与《民法通则》的相关规定,受托人因办理委托事项所产生的法律后果由委托人承担,即受托人因委托所取得的财物应交付委托人,因此,这与《担保法》的规定以抵押物折价或者以拍卖、变卖后所得款项与债权数额的差额多还少补的规定并不矛盾。
综上,笔者认为可以同时受理抵押合同公证与出售房产的委托书公证。                                    许茹