信息交流:
(1)抵押担保与售房委托是否存在冲突
(2)关于开展房产公证业务的思考
(3)浅谈遗嘱公证的风险防范
(4)浅析公证专用水印纸的使用管理
(5)对如何开展我省网络公证的思考
(6)公证机构中介性质的思考
(7)有强制执行效力的债权文书公证及执行证书之浅谈


关于开展房产公证业务的思考


  房产,作为最主要的不动产,在各国的经济和社会体系中都占有举足轻重的地位;不动产事务公证是公证处的主要业务之一,是指公证机构根据当事人的申请,依法证明民事权利义务主体涉及不动产的法律行为,有法律意义的事实和文书的真实性,合法性的活动。世界各国基于不同的法律体系和经济,社会管理机制,对于相关不动产法定公证采取了不同的做法,主要形成了两种公证制度模式:既英美法模式和大陆法模式。
   我国在公证改革的道路上大量借鉴了拉丁公正的模式,目前已加入国际拉丁公证联盟。因而,我国不动产事务的公证也带有法定公证的痕迹。很多公证人都很关注房产公证在以后的公正事务中的趋势与走向,是继续增强相关房产的法定公证事项,还是淡化房产权属确定和交易中的法定公证痕迹呢以后房产公证业务市场是进一步走向扩大还是走向萎缩呢?这就需要我们认真解读中国的房地产法律体系,特别是2007年8月修正的《中华人民共和国房地产管理法》和2007年12月公布,2008年2月1日起实行的《土地登记办法》。从立法的模式和趋势中,可以看到房产公证事物的走向,以及应当把握和转变的重点。宏观上看,中国房地产法体系主要包括:综合指导类房地产法律,这类法主要有《中华人民共和国房地产管理法》,《物权法》和《中华人民共和国担保法》,建设规划法律,拆迁征地法,建设用地法,建设工程法,房屋权属与买卖租赁法,物业管理法,房地产税费法以及房地产诉讼相关法律。共九类法律和超过400个的法律,法规,规定,办法,通知,复函以及指导意见等。可以说,我国已近建立了比较完善的房地产管理法律体系。
   在这法律体系中,公证介入的契机和角度何在呢?《物权法》第十五条规定:当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。这条规定把房产合同和登记划分开了,也几给公证提供了介入的角度。房产公证中,公证处是对双方当事人约定的权利进行确认,起的是一种权利约定的保全作用,目的是保护房产交易的安全和快捷,是借用公证的公信力来弥补社会信用度欠缺。房产登记则是由专门的登记机关是对房产的权属原是产生和流转变动予以固定,确定权属的最后归属。房产公证参与到房产权属变化的过程,起着稳定交易,预防纠纷的作用。房产公证和房产登记的关系可以概括为:房产公证服务于房产登记,有待于房产登记的确认;房产公证有利于减轻房产登记部门的审查工作,有利于确保房产登记的准确和快捷。明确二者的关系,对我们从事房产公证有着重大的指导意义。
   我国法律赋予公证的效力有三种:一是证据效力;二是强制执行效力;三是法律行为成立要件效力。房产公证业务的发展也就是围绕着如何利用这三大效力进行。
   首先先谈“法律行为成立要件效力”,其实这也就是我们常说的“房产法定公证事项”。早在1988年,司法部公证律师司就下发了《关于加强研究和积极开展不动产法律事务公证的通知》;1991年司法部,建设部颁发的《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》中规定:

  1. 继承房产的,办理房产所有权转移登记时应当持公证机关出具的“继承权

公证书”;
2)遗嘱人为处分房产而设立的遗嘱,应当办理公证,处分房产的遗嘱未经公证,在遗嘱生效后,其法定继承人或遗嘱受益人可根据遗嘱内容协商签定遗产分割协议,经公证证明后到房地产管理机关办理房产所有权转移登记手续;
   3)接受赠与房产的受赠人,到房地产管理机关办理所有权转移登记手续应当持房产所有人的“赠与公证书”,后者持双方共同办理的“赠与合同公证书”;
   4)有关房产所有全转移的涉外和港澳台的法律行为,必须办理公证。2001年颁布的《城市房屋拆迁管理条例》规定,房屋拆迁管理部门代管的房屋需要拆迁的,拆迁补偿安置协议必须经公证机关公证。
   房产的法定公证在现今的市场经济条件和社会现状具有必要性。房地产对于任何一个国家的人民而言都是极为重要的财产,在我国,确立一定程度的房地产法定公证有其特殊的社会原因。主要原因为:首先,房地产的权属登记由城市房地产管理中心管理,而房地产管理中心的人员却非专业的法律人员;房地产的第一,第二市场的流转运作中涉及到了众多的法律问题,这也决定了非法律职业的房地产管理中心无法单独承担如此重要的社会使命。虽然,《物权法》第十条规定了不动产统一登记制度,实行房地一体登记,并且规定由专业的法律人员从事登记工作;但是,由于 社会现状的局限性,这方面的改革注定需要一个长期的过程。其次,由于当今社会信用的欠缺,需要拥有社会公信力的机构来确保交易的快捷和安全。在现今阶段,公证处仍需要承担其社会使命。
  房产事务中涉及的复杂法律关系,我们在房产继承和抵押合同中可略见一二。在房产继承中,当事人如果不办理公证,房管部门将无法也无从登记。因为在继承问题上,我国法律有着很多而且很复杂的规定,既有法定继承,遗嘱继承,还有遗赠扶养协议等,法定继承既有第一顺序(配偶、子女、父母);又有第二顺序(兄弟,姐妹;祖父母,外祖父母),而且还规定了丧偶儿媳对公、婆丧偶女婿对岳父,岳母尽了主要赡养义务的,可以作为第一顺序继承人;同时有规定有第一顺序继承人的,第二顺序人不能继承。遗嘱的形式又有口头遗嘱,录音遗嘱,自书遗嘱,代书遗嘱,公证遗嘱具有最高的法律效力。同一个继承案件,存在法定继承,遗嘱继承,遗赠扶养协议的,必须先执行遗赠扶养协议,然后是遗嘱,最后才是法定继承。类似这些继承财产的法律规定,不是从事法律职业的房产管理人员不可能依法办理房产登记,这个道理是显而易见的。另外在房产抵押合同中,也存在众多特殊的法律规定:1.国有企业房产抵押的必须经过主管部的批准;2.集体企业房产抵押的必须经职工代表大会通过;3.中外合资(合作)企业,有限责任公司,股份有限公司的房产抵押的,按章程规定提交证明;4.自然人个人房产抵押的必须没有法院查封等情况;5.以共有房产抵押的应征得其他共有人的同意,抵押人为全体共有人;以安份共有房产设定抵押权的,抵押物以抵押人享有的份额为限。此外,法律还设立了一系列的房地产流转的园子和规定,例如,房地一体原则房产抵押贷款合同,“流押”的条款无效;农村宅居地不能进入流通市场等。这都说明了房产法律关系的复杂性,要求从事房产管理的人员具备相应的法律知识,这就不难理解为什么法律要求在遗嘱继承,拆迁协议,赠与等相关房产事务中进行法定公证。可以说,在房产登记管理部门完全法律职业化之前,法定公证在维护房产交易市场的安全与稳定上仍是不可或缺的。
  在扩展房产公证业务上,我们不能局限于法律自上而下的授权,更需要通过自身行业的努力,让民众感受公证的重要性和必要性,从而扩大证源。法定公证固然是我们一个重要的证源,但随着经济的发展,房产交易市场的活跃,各类的房产合同以及合同所引发的法律关系才是房产公证业务的主要来源。扩展房产法定业务之外的市场,这需要利用公证的另外两个职能进行挖掘。
根据《民事诉讼法》第67条规定,经过法定程序公证证明的法律事实、法律行为和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。而公证处的证据保全公证,恰好可以有效地防止证据灭失,为人民法院、仲裁机构和行政机关及时解决纠纷和诉讼提供可靠的法律依据,对于预防纠纷、保护公民、法人的合法权益、维护社会稳定,具有重要意义。
  证据效力主要体现在房产合同的订立和相关房产现状的保全之上。法律赋予了公证的证据效力,经过公证的合同具备准法律意义,对订立合同的双方当事人具备极强的约束力。曾有人称“公证员书写的契约就是法律”,这也说明了公证员在合同领域的重要作用。一个好的公证员能够参与当事人的合同订立,并提出专业的法律意见,剔除不合国家法律规定的合同条款,合理确立双方当事人的权利义务,确保合同的合法和公正,并提供社会公信力。经过公证的合同具有很强的证据效力。这对交易双方无非具有强大的吸引力。特别是公证处开展的房产买买提存公证业务,无疑能保证交易的安全。此外,房产建设或搬迁过程中出现阶段性的中断,需要进行证据保全,这都是公证证据效力的体现。
  法律赋予公证强制执行的效力是公证行业开发房产业务市场的又一有利武器。房产抵押合同是债权文书,经过公证后可以具有强制执行的法律效力。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十八条规定:“对公证机关依法赋予法制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。”由于公证执行证书使当事人免于诉讼程序而经自诉求人民法院执行,大大减少了诉讼,降低了债务追收成本,有利于债权人及时通知司法强制手段,保全被执行人的财产,最大限度维护债权人的利益。其直接作用表现为能够预防纠纷,避免诉讼,同时快速、快捷地解决债务纠纷。这个制度有利于我们开展公证业务。如今,个人住房贷款合同的公证已经被银行和借贷方认可,强制执行效力可以保证银行在借款方不能按时履行还贷义务时,可以避免漫长的诉讼,及时保障自己的权利。在这基础上,公证业务可能得到进一步的扩展,即把强制执行制度运用于住房抵押借款合同。这理论基础和个人住房贷款合同相一致。如果把这一制度再进一步扩大,则还可以运用于民间借贷中的房产抵押合同。
  房产公证始终是我国的一个重要的业务来源,庞大的房地产法律体系,众多的相关房产的特殊法律规定都是提醒和督促我们公证员加深学习,扎实掌握相关法律规定,达到一个法律职业人的职业要求。在完善房地产管理体系后,《房产登记办法》于2008年7月正式实施,也许法定的公证事项有所减少,但并不会导致房地产公证业务市场的萎缩。我们需要把握的是如何保持和提高公证的社会公信力,抓住法律赋予公证的证据效力和公证强制执行力,依此为武器,积极和深入的开发房产公证的业务市场,注重提高房产抵押,租赁和交易合同的业务比例,应对有可能出现的新的相关房产公证业务,为稳定和促进我国的房产交易市场起到我们公证行业应有的作用。
                                    吴清武